Allgemeines
Eine klare Trennung zwischen der Tätigkeit eines neuen Selbstständigen oder einer neuen Selbstständigen und einer Werkvertragstätigkeit mit Gewerbeberechtigung ist oft nicht möglich.
Die wichtigsten Merkmale einer Werkvertragstätigkeit mit Gewerbeberechtigung sind:
- persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber oder von der Auftraggeberin
- die Tätigkeit muss nicht persönlich ausgeübt werden (Vertretungsrecht)
- der Werkvertragsnehmer oder die Werkvertragsnehmerin ist nicht weisungsgebunden
- der Auftragnehmer oder die Auftragnehmerin verfügt über unternehmerische Struktur (Büro, Betriebsmittel etc.)
- die Fertigstellung des Werkes oder der Eintritt des Erfolges bedeutet die automatische Beendigung des Zielschuldverhältnisses
§ 1 GewO: Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig, wenn sie
- selbständig
- regelmäßig und
- in Ertragsabsicht oder in Absicht eines wirtschaftlichen Vorteils
ausgeübt wird.
§ 2 GewO: Tätigkeiten, die ausgenommen sind:
- Künstler (Literatur, Urheber, Musiker, Medienunternehmer usw.)
- Berufe mit eigenen Berufsrechten (Notare, Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Ziviltechniker, Ärzte, Psychotherapeuten usw.)
- Privatunterricht
Tätigkeitsbeschreibungen, die Gewerben zuzuordnen sind, und die Kunden angeboten werden, befinden sich in
- Gewerbeordnung
- Gewerbezugangsverordnungen
- Prüfungsordnungen
- Ansichten der beteiligten Verkehrskreise (Berufsbilder)
- behördlichen Entscheidungen
Die Bezeichnung der Tätigkeit durch den Ausübenden ist marketingmäßig zulässig, aber für die gewerberechtliche Beurteilung irrelevant:
Training, Coaching, Consulting, Counselling, Wellness-Coach, Methodennamen (z.B. Feng Shui usw) sind gewerberechtlich danach zu beurteilen, welche konkreten Tätigkeiten damit angeboten werden.
Viele Tätigkeiten sind Berufsrechten zugeordnet und dürfen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen für dieses Berufsrecht ausgeübt werden. z.B.
- Massage, Kosmetik, Lebens- und Sozialberatung: Gewerbeordnung
- Physiotherapeutik, Diatberatung: MTD-Gesetz
- Heilmassage: MMHmG
- Psychotherapie: PTG
Tätigkeiten, die in Berufsrechten geregelt sind, sind für den Berufszugang in einer geregelten Ausbildung zu erlernen und für eine Berechtigung für die Selbstständige Berufsausübung nachzuweisen = formeller Befähigungsnachweis
Die Gewerbeordnung kennt neben dem formellen Befähigungsnachweis (§ 18) auch noch andere Möglichkeiten, den Gewerbezugang zu bekommen – den individuellen Befähigungsnachweis (§ 19):
- Kenntnisse,
- Fähigkeiten und
- Erfahrungen
für ein angestrebtes, konkretes Gewerbe müssen der Gewerbebehörde bewiesen werden.
In allen Berufsrechten sind die Ausbildungsgänge festgelegt.
Außer in der GewO sind diese Ausbildungsgänge auch ausschließlich nachzuweisen.
Beim Anbieten von Ausbildungen, die letztendlich einen TeilnehmerIn auch zur selbstständigen Berufsausübung verhelfen sollen, ist darauf zu achten, dass die Ausbildung bei der Gewerbebehörde auch anerkannt wird.
Ausbildungsanbieter sollten schon im eigenen Interesse und gemäß der vorvertraglichen Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflicht (ABGB § 878 Satz 3[1]) – über die beruflichen Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten der Ausbildungsinhalte korrekt informieren.
Andernfalls hätten die Kursteilnehmer einen Anspruch auf Schadenersatz:
- Rückzahlung der Ausbildungsgebühren,
- Zeitverlust,
- Verdienstentgang,
- Reisekosten,
- immaterielle Schäden.
Daher gehen immer mehr Ausbildungsanbieter dazu über, Weiterbildung und nicht berufliche Aus- und Fortbildung anzubieten.
Weiterbildung:
Die persönliche Weiterbildung[2] muss nicht mit dem Berufsrecht korrespondieren, da das Berufsrecht auch auf die persönliche Vorbildung abzielt, also Vorausbildungen mit einschließt.
Ein Beispiel:
So stellt das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung[3] gem. § 94 Z. 46 iVm 119 GewO eine mögliche Basis der Berufsausübung dar und dabei kann es auf Grund der Vorbildung dann zu Einschränkungen des Gewerbes kommen, wie z.B. ein LSB, eingeschränkt auf Ernährungsberatung.
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Coaching im Bereich…
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gesetzliche Bestimmung
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…Sport, körperliche Fitness und schulisches Lernen
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eine Gewerbeberechtigung ist nicht erforderlich (freie Lehrtätigkeit – „neue Selbständigkeit“)
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…körperliche und energetische Ausgewogenheit
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die Gewerbeberechtigung für z.B. eine „personenbezogene Hilfestellung“ ist erforderlich (freies Gewerbe, d.h. kein Nachweis der Befähigung ist nötig)
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…berufliche Fachqualifikationen, Produktivitätssteigerung oder berufliche Entwicklung im Interesse eines Unternehmens
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die Gewerbeberechtigung für die „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“ (§ 94 Z. 74 GewO) ist erforderlich
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…Persönlichkeit und deren Entwicklung, Beziehungsfähigkeit und deren Verbesserung (beides sowohl in privatem als auch in beruflichem Kontext)
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- Gewerbeberechtigung für „Lebens- und Sozialberatung“ gem. § 94 Z. 46 GewO
- Eintragung in die Liste der Psychotherapeuten
- Eintragung in die Liste der klinischen Psychologen
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§ 119 (1) GewO ……… „ Personen die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, sind auch zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin[4] nachweisen“.
Eindeutig nicht unter eine Gewerbeausübung fallen die Lehre und der Unterricht.
Die Lehre in Österreich ist frei:
- Freiheit der Wissenschaft und ihrer Lehre (Art. 17 des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, RGBl. Nr. 142/1867),
- Freiheit des künstlerischen Schaffens, der Vermittlung von Kunst und ihrer Lehre (Art. 17a des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger);
Art. 17: Die Wissenschaft und ihre Lehre ist frei. Unterrichts- und Erziehungsanstalten zu gründen und an solchen Unterricht zu erteilen, ist jeder Staatsbürger berechtigt, der seine Befähigung hiezu in gesetzlicher Weise nachgewiesen hat. Der häusliche Unterricht unterliegt keiner solchen Beschränkung. Für den Religionsunterricht in den Schulen ist von der betreffenden Kirche oder Religionsgesellschaft Sorge zu tragen.
Dem Staate steht rücksichtlich des gesamten Unterrichts- und Erziehungswesens das Recht der obersten Leitung und Aufsicht zu.
Wichtig für die Frage neuer Selbständiger oder Gewerbetreibender ist die Abgrenzung des Begriffes Unterricht von der Gewerbeausübung:
Unterricht heißt
- Wissensvermittlung
- unbestimmter Teilnehmerkreis
- nur Demonstration
- keine Betreuung,
- keine individuelle Beratung
- geschuldet wird nur der Vortrag, kein Erfolg
Gewerbeausübung heißt:
- Anwendung erworbenen Wissens
- Kundenorientierung
- Anwendung erworbener Fähigkeiten
- individuelle Betreuung
- individuelle Beratung
- geschuldet wird ein Erfolg
Auch die Abgrenzung der freien zu den reglementierten Gewerben können wir Ihnen nicht ersparen:
Bei freien Gewerben ist beachtlich:
- Hilfestellung ist weniger als Beratung oder Betreuung
- keine Tätigkeiten, die beim Befähigungsnachweis beschrieben wurden
- keine „Diagnose“
- keine Verabreichung oder „Behandlung“
Reglementiertes Gewerbe bedeutet dagegen:
- Beratung
- Betreuung
- alle in den rechtlichen Grundlagen beschriebenen Tätigkeiten
- „Diagnose“ – Methodenwahl
- Anwendung („Behandlung“)
Mögliche Probleme:
Akademische psychosoziale Gesundheitstrainer sind in den Bereichen Bewegung und Entspannung tätig und führen eine Entspannung durch Meditation durch, wobei sie Hypnotherapie anwenden durch Hypnose[5] den Zustand der Trance herbeiführen.
Das ist verboten, weil therapeutisch genau geregelt und eigenen Berufen vorbehalten.
Eine diplomierte Krankenschwester führt eine Ernährungsberatung[6] durch.
Damit sind wir bei den Grundfragen des Berufsrechts!
Es geht dabei immer um die konkrete Tätigkeit!
Noch einmal: Trainer und Coach[7] sind inhaltsleere Wörter und beschreiben keine konkrete Tätigkeit, diese findet sich z.B. in der GewO[8] wo konkrete Tätigkeiten beschrieben werden.
Warum so genau und wozu das alles?
Die neuen und alten Gesundheitsberufe sind schier unübersichtlich geworden und diese Berufe können teilweise als Arbeitnehmer, Gewerbetreibende, neue Selbständige oder freiberuflich ausgeübt werden.
Eine grobe Übersicht neuen und alten Gesundheitsberufe mag uns in der Einordnung helfen:
- Fitness- und Sportberufe[9]
- Medizinisch-technische Berufe
- Gehobene medizinisch-technische Dienste[10]
- Medizinisch-technischer Fachdienst[11]
- Weitere medizinisch-technische Berufe[12]
- SanitäterIn
- Sanitätshilfsdienste[13]
- Weitere medizinische Hilfsberufe[14]
- Berufe im Bereich Schönheit und Körperpflege[16]
- Gesundheitsberufe in Technik und Handwerk[17]
STOPP: Was heißt eigentlich Gesundheit?
Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) definiert Gesundheit als einen Zustand umfassenden physischen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur als Abwesenheit von Krankheit oder Behinderung.[19]
Die Gesundheit gehört neben der Bildung zu den wichtigsten Säulen dessen, was wir Humankapital nennen.
Die Gesundheits-Prävention ist daher von großer volkswirtschaftlicher Bedeutung, die Instrumentarien dafür fehlen aber noch.
Der Arzt darf einen Patienten (dieser ist krank) an einen Therapeuten überweisen aber einen Menschen mit gewissen Risiken (z.B. Übergewicht, das später einmal zu einer Krankheit führen könnte, fehlende Bewegung usw.) nicht.
Da kann der Arzt nur generell an einen Experten verweisen.
Aber an wen?
Hier soll der Gesetzgeber Möglichkeiten schaffen und neben der Ausbildung auch die Finanzierungsfrage regeln.
Wir sind der Ansicht, dass Ärzte an gut ausgebildete Seniorengesundheitstrainer, (akademische) Body-Vital-Trainer, akademische psychosoziale Gesundheitstrainer usw. verweisen könnten.
Das geht jetzt schon.
Zahlen muss dabei noch der Kunde selbst.
Aber ist Gesundheit nicht ein sehr hohes Gut, wofür es sich auch lohnt Geld auszugeben?
Wenn der Wunsch nach Verweisungsmöglichkeiten aus Sicht der Ärzte, auf ein gesichertes Angebot an nachweislich gut ausgebildeten Experten in der präventiven Gesundheitsvorsorge trifft, dann ist auch dem Konsumenten geholfen.
Aber weiter in den Beschäftigungsmöglichkeiten:
Den Gewerbezugang regeln Verordnungen des Wirtschaftsministeriums.
So z.B. auch die Möglichkeit über einen Lehrgang (Lehrgang, Weiterbildungslehrgang oder Universitätslehrgang) die Zugangsvoraussetzungen erfüllen zu können.
Die nötigen Prüfungsordnungen allfälliger Befähigungsprüfungen wiederum regeln die Fachorganisationen[20] der Wirtschaftskammer.
Wir kennen bereits freie Gewerbe[21] und solche, die einen Befähigungsnachweis erfordern.
Wir wissen: Jede regelmäßige Ausübung einer Tätigkeit mit Erwerbscharakter kann eine gewerbliche sein.
Die Sozialversicherung sollte die Aufnahme einer Tätigkeit als neuer Selbständiger der Gewerbebehörde melden, um zu verhindern, dass ein neuer Selbständiger eigentlich ein freies Gewerbe anmelden müsste.
Liegt ein freies Gewerbe vor und wird dies nicht angemeldet, kann es zu UWG-Problemen kommen.
Zusammenfassend die wichtigsten gesetzlichen Regelungen für eine Berufsausübung im Rahmen eines Gewerbes:
- Der § 94. GewO legt 82 Gewerbe[22] als reglementierte Gewerbe fest, z.B. Z. 23. Fußpflege, Z. 42. Kosmetik (Schönheitspflege), Z. 46 Lebens- und Sozialberatung, Z. 48. Massage
- Im § 19. GewO wird der individuelle Befähigungsnachweis geregelt.
- Neugründungsförderungsgesetz (NeuFÖG)
Irreführende Geschäftspraktiken
§ 2. (1) Eine Geschäftspraktik gilt als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben (§ 39) enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere der folgenden Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte:
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1.
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das Vorhandensein oder die Art des Produkts;
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2.
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die wesentlichen Merkmale des Produkts oder die wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt unterzogen wurde;
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3.
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den Umfang der Verpflichtungen des Unternehmens, die Beweggründe für die Geschäftspraktik, die Art des Vertriebsverfahrens, die Aussagen oder Symbole jeder Art, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder die sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder des Produkts beziehen;
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4.
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den Preis, die Art der Preisberechnung oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils;
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5.
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die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
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6.
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die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Unternehmers oder seines Vertreters, wie Identität und Vermögen, seine Befähigungen, sein Status, seine Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen sowie gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Rechte an geistigem Eigentum oder seine Auszeichnungen und Ehrungen;
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7.
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die Rechte des Verbrauchers aus Gewährleistung und Garantie oder die Risiken, denen er sich möglicherweise aussetzt.
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(2) Jedenfalls als irreführend gelten die im Anhang unter Z 1 bis 23 angeführten Geschäftspraktiken.
(3) Eine Geschäftspraktik gilt ferner als irreführend, wenn sie geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte und das Folgende enthält:
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1.
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jegliche Vermarktung eines Produkts einschließlich vergleichender Werbung, die eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers begründet;
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2.
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das Nichteinhalten von Verpflichtungen, die der Unternehmer im Rahmen eines Verhaltenskodex, auf den er sich verpflichtet hat, eingegangen ist, sofern
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a)
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es sich nicht um eine Absichtserklärung, sondern um eine eindeutige Verpflichtung handelt, deren Einhaltung nachprüfbar ist, und
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b)
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der Unternehmer im Rahmen einer Geschäftspraktik darauf hinweist, dass er durch den Kodex gebunden ist.
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(4) Eine Geschäftspraktik gilt auch dann als irreführend, wenn sie unter Berücksichtigung der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen nicht enthält, die der Marktteilnehmer benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(5) Als wesentliche Informationen im Sinne des Abs. 4 gelten jedenfalls die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing.
(6) Bei einer Aufforderung an Verbraucher zum Kauf gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Abs. 4, sofern sich diese Informationen nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:
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1.
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die wesentlichen Merkmale des Produkts in dem für das Medium und das Produkt angemessenen Umfang;
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2.
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Name und geographische Anschrift des Unternehmens und gegebenenfalls des Unternehmens, für das gehandelt wird;
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3.
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der Preis einschließlich aller Steuern und Abgaben oder, wenn dieser vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art seiner Berechnung;
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4.
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gegebenenfalls Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder, wenn diese vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;
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5.
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die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie das Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, falls sie von den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt abweichen;
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6.
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gegebenenfalls das Bestehen eines Rücktrittsrechts.
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(7) Der Anspruch auf Schadenersatz kann gegen Personen, die sich gewerbsmäßig mit der Verbreitung öffentlicher Ankündigungen befassen, nur geltend gemacht werden, wenn sie die Unrichtigkeit der Angaben kannten, gegen ein Medienunternehmen nur, wenn dessen Verpflichtung bestand, die Ankündigung auf ihre Wahrheit zu prüfen (§ 4 Abs. 2).
- Unbefugte Gewerbsausübung:
Eine Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft wegen unbefugter Gewerbeausübung kann eine Strafe bis zu € 3.600,– zur Folge haben.
[1] § 878 ABGB: „Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. Ist Mögliches und Unmögliches zugleich bedungen, so bleibt der Vertrag in ersterem Teile gültig, wenn anders aus dem Vertrag nicht hervorgeht, dass kein Punkt von dem anderen abgesondert werden könne. Wer bei Abschließung des Vertrages die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste, hat dem anderen Teile, falls von diesem nicht dasselbe gilt, den Schaden zu ersetzen, den er durch das Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages erlitten hat.“
[2] Ausbildung: eine Bildungsmaßnahme dient zur Erlangung von Kenntnissen, die eine künftige Berufsausübung ermöglichen; Fortbildung: eine Bildungsmaßnahme wie z.B. berufsbezogene Kurse oder Seminare, die der Verbesserung der Kenntnisse und Fähigkeiten in der bereits ausgeübten beruflichen Tätigkeit dient; eine Umschulung dient einer neuen beruflichen Tätigkeit
[4] Der Diätdienst und ernährungsmedizinische Beratungsdienst gehört dem gehobenen medizinisch-technischen Dienst an, und umfasst die eigenverantwortliche Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung sowie die Anleitung und Überwachung der Zubereitung besonderer Kostformen zur Ernährung Kranker oder krankheitsverdächtiger Personen nach ärztlichen Anordnung einschließlich der Beratung der Kranken oder ihrer Angehörigen über die praktische Durchführung ärztlicher Diätverordnungen innerhalb und außerhalb einer Krankenanstalt; ohne ärztliche Anordnung die Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung der Kost für gesunde Personen und Personengruppen oder Personen und Personengruppen unter besonderen Belastungen, (z.B. Schwangerschaft, Sport) einschließlich der Beratung dieser Personenkreise über Ernährung.
[5] Die Hypnose ist ein Mittel durch welches der Patient den natürlichen Zustand der Trance erreicht
[6] Die freiberuflich tätige diplomierte Gesundheits- und Krankenschwester ist berufsrechtlich legitimiert, im Rahmen ihres eigenverantwortlichen Tätigkeitsbereiches, Informationen über Krankheitsvorbeugung und Anwendung von gesundheitsfördernden Maßnahmen anzubieten, und Ernährungsberatung im Rahmen der Gesundheitsbildung durchzuführen (vgl. §§ 14, 16 GuKG)
[7] Der abstrakte Begriff „Coaching“ oder „Coach“ kann frei verwendet werden – nicht jedoch im Zusammenhang und im Sinne einer Tätigkeit, die gesetzlich geregelt ist. Nicht die Bezeichnung einer Tätigkeit sondern deren Inhalt, Ziel und Zweck sind maßgeblich für die Berechtigung zur Berufsausübung.
[8] Im § 94 GewO finden sich 82 reglementierte Gewerbe, die eine fachliche Befähigung erfordern
[9] Aerobic-InstruktorIn, FintnessbetreuerIn, GolflehrerIn, GymnastiklehrerIn, LehrwartIn (staatlich anerkannte Ausbildung über die Bundesanstalten für Leibeserziehung – bafl – möglich), Personal TrainerIn, ReitlehrerIn, SkilehrerIn, SegellehrerIn, Snowboard-InstruktorIn, SqaushlehrerIn, SurflehrerIn, Tanzpädagoge, TauchlehrerIn, TennislehrerIn;
[10] diplomierte Diätassistentin und ernährungsmedizinische Beraterin, dipl. Ergotherapeut, dipl. Logopädin, dipl. med. techn. Analytiker, dipl. Orthoptistin; dipl. Physiotherapeut, dipl. radiologisch-technische Assistentin
[11] diplomierte medizinsch-technische Fachkraft
[12] DiabetesberaterIn, HippotherapeutIn, dipl. KardiotechnikerIn, OsteopathIn,
[13] Desinfektionsgehilfe, Laborgehilfin, Operationsgehilfin, Ordinationsgehilfe, Prosekturgehilfe
[15] dipl. Gesundheits- und Krankenschwester, dipl. Gesundheits- und Krankenpfleger, dipl. Kinderkrankenschwester, dipl. psychiatrische GUK, Hebamme, Pflegehelfer, Pflegehelferin
[16] Drogist, Farb- und TypberaterIn, FriseurIn, FußpflegerIn, KosmetikerIn, PharmareferentIn, VisagistIn
[17] AugenoptikerIn, BandagistIn, HörgeräteakustikerIn, OrthopädiemechanikerIn, OrthopädieschuhmacherIn, ZahntechnikerIn,
[18] darunter fallen sicher auch die gewerblichen Masseure, Heilmasseure, medizinischen Masseure, Qigong-Lehrer, Shiatsu-Praktiker, Yoga-Lehrer, Wellnesstrainer, Seniorengesundheitstrainer, ………….
[19] Health is a state of complete physical, mental, and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. WHO, 1946
[22] zwei davon wurden bereits mittels eigenen BGBl. Aufgehoben und überlegt der derzeitige Minister die Liste weiter deutlich zu reduzieren
[23] Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984 (WV) idF BGBl. I Nr. 112/2013
