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Fitnesstrainer: Berufsrechtliches

Fitnesstrainer üben einen gesundheitsbezogenen – allenfalls (gewerblichen)[1] – Beruf aus – meist arbeiten sie als Neue Selbständige – und haben das Ziel

  • der nicht medizinischen Gesundheitsvorsorge,
  • das Stärken des Wohlbefindens – von Geist und Körper
  • das Fördern der Vitalität, des Körperbewusstseins und des positiven Körpergefühls,
  • das Verbessern der sozialen Kontakte ..

Die Berufsausübung kann selbständig oder unselbständig erfolgen, die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und selbständiger Tätigkeit fällt dabei auf Grund der Besonderheiten der Branche oft besonders schwer.

Unselbständige Tätigkeit bedeutet ein ASVG-pflichtversichertes Dienstverhältnis, eine „Trainertätigkeit“ im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit unterliegt dem GSVG.[2]

Abgrenzungskriterium ist die persönliche Abhängigkeit der Arbeitnehmer.

Die sogenannten Dienstnehmermerkmale:

  • Weisungsgebundenheit,
  • die Arbeitszeitgebundenheit sowie
  • die organisatorische Eingliederung der Arbeitnehmer in den Arbeitgeberbetrieb

Eine selbständige Tätigkeit hingegen charakterisiert sich durch die persönliche Unabhängigkeit des Unternehmers, der bezüglich seiner vereinbarten Tätigkeit keine persönlichen Weisungen erhält und sich Arbeitszeit und Arbeitsort selbst einteilen kann.

Liegen folgende Kriterien vor, handelt es sich um kein Dienstverhältnis i.S.d. ASVG:

  1. Gewerbeberechtigung: Der „Fitnesstrainer“ muss über eine Gewerbeberechtigung „Erstellung von Trainingskonzepten für gesundheitsbewusste Personen“ verfügen oder Privatunterricht (ohne Gewerbeschein) erteilen[3]
  2. Marktauftritt: Unternehmer treten am Markt auf und bieten dort ihre Dienstleistungen an. Es wird am Markt beispielsweise mit eigener Homepage, eigener Firmenadresse, eigenem Briefpapier etc. aufgetreten. Denkbar ist dabei auch, die Dienstleistungen mit Hilfe von Werbung, Einträgen auf diversen Plattformen wie z.B. XING oder linkedIn oder über ähnliche Social-Media-Kanäle anzubieten.
  3. Mehrere Auftraggeber: Charakteristisch für die Tätigkeit eines Unternehmers ist es, dass er für mehr als einen Auftraggeber tätig wird. Es ist dabei nicht schädlich, für bestimmte Zeit lediglich einen Auftraggeber zu haben, wenn es der Auftrag bzw. das Projekt erfordert.
  4. Werkvertrag: Das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber muss als Werkvertrag gestaltet sein. Darunter versteht man, dass ein konkreter Leistungsinhalt definiert, ein Leistungsziel festgelegt wird und der Werkvertrag mit Erreichung dieses Ziels endet. Dies wäre z.B. bei in sich abgeschlossenen Trainings oder eines Workshops der Fall.
  5. Eigene Betriebsmittel: Ein Unternehmer verfügt üblicherweise über eigene Betriebsmittel; im Fitness-Bereich z.B. über verschiedene Trainingsutensilien etc., die auch in die Einkommensteuererklärung aufgenommen werden. Eigene Betriebsmittel stellen auch Fitnessräumlichkeiten dar, die im Eigentum des Fitnesstrainers stehen oder von diesem angemietet werden. Pauschalierte Unternehmen müssen den Einsatz der Betriebsmittel glaubhaft nachweisen. Stellt der Auftraggeber diese Betriebsmittel zur Verfügung, spricht dies gegen eine selbständige Ausübung.

 

Was dürfen Fitnesstrainer nun tun:

Fitnesstrainer dürfen mit einem GewerbescheinErstellen von Trainingskonzepten für gesundheitsbewusste Personen| Fitnesstrainer“ nun

  1. Kunden bei der Auswahl und Erstellung von Trainingsprogrammen unter Berücksichtigung der körperlichen Voraussetzungen und Fitness beraten
  2. Trainingsgeräte und deren richtige Benutzung erklären
  3. die Planung und Abwicklung von Kursen im Bereich Fitness, Aerobic, Gymnastik .. übernehmen und durchführen

Fitnesstrainer dürfen als selbständige Trainer Unterricht, Seminare, Vorträge, Workshops, Lehrveranstaltungen und dergleichen durchführen bzw. abhalten. Ob die Zielgruppe Kinder oder Erwachsene sind, eine Gruppe von Personen oder ein Einzelner unterrichtet wird, ist dabei unerheblich. Im Rahmen der Unterrichtstätigkeit ist auch eine individuelle Anpassung der Lehrinhalte nach Kundenwunsch aus vorhandenen Modulen möglich, natürlich auch die Beantwortung individueller Fragen, Berichte über Veröffentlichungen aller Art oder die Darlegung und Interpretation von Beispielen.

Wichtig für die Frage neuer Selbständiger oder Gewerbetreibender ist die Abgrenzung des Begriffes Unterricht von der Gewerbeausübung:

Unterricht heißt:

  • Wissensvermittlung
  • unbestimmter Teilnehmerkreis
  • nur Demonstration
  • keine Betreuung,
  • keine individuelle Beratung
  • geschuldet wird nur der Vortrag, kein Erfolg 

Gewerbeausübung heißt:

  • Anwendung erworbenen Wissens
  • Kundenorientierung
  • Anwendung erworbener Fähigkeiten
  • individuelle Betreuung
  • individuelle Beratung
  • geschuldet wird ein Erfolg

Auch die Abgrenzung der freien zu den reglementierten Gewerben ist wichtig – bei freien Gewerben ist beachtlich:

  • Hilfestellung ist weniger als Beratung oder Betreuung
  • keine Tätigkeiten, die beim Befähigungsnachweis beschrieben wurden
  • keine „Diagnose“
  • keine Verabreichung oder „Behandlung“ 

Reglementiertes Gewerbe bedeutet dagegen:

  • Beratung
  • Betreuung
  • alle in den rechtlichen Grundlagen beschriebenen Tätigkeiten
  • „Diagnose“ – Methodenwahl
  • Anwendung („Behandlung“)

Diese sind an einen Befähigungsnachweis[4] gebunden.

Beispiel für ein reglementiertes Gewerbe wäre z.B. die „Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf sportwissenschaftliche Beratung.“

Was dürfen Fitnesstrainer nicht tun:

Achtung: Gewerbliche gesundheitsbezogene Tätigkeiten dürfen unbedenklich nur an nicht kranken[5] und nicht krankheitsverdächtigen[6] Personen ausgeübt werden!

Fitnesstrainer dürfen daher weder Krankheiten diagnostizieren noch therapieren; kranke Menschen sind hinsichtlich ihrer Krankheit für Fitnesstrainer völlig tabu!

 

Rückfragen und weitere Informationen: martin.stieger@liwest.at

Prof. Dr. Dr. Martin G. Stieger

Professur für Berufsbildung und Wirtschaftspädagogik

Allensbach Hochschule

Email: martin.stieger@allensbach-hochschule.de

Web: http://www.allensbach-hochschule.de

[1] § 1 (2) GewO: Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

[2] Bundesgesetz vom 11. Oktober 1978 über die Sozialversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen (Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz – GSVG)

[3] Von der Gewerbeordnung (§ 2 (1) Z 12) ausgenommen ist der Privatunterricht. Gibt ein Fitnesstrainer Sportunterricht unterliegt er nicht der Gewerbeordnung. Die Durchführung von Unterricht, Seminaren, Vorträgen, Workshops, Lehrveranstaltungen udgl. unterliegt eben nicht der Gewerbeordnung. Ob die Zielgruppe Kinder oder Erwachsene sind, eine Gruppe von Personen oder ein Einzelner unterrichtet wird, ist für die Qualifizierung als ausgenommene Tätigkeit unerheblich. Der Unterschied zwischen Seminaren als von der Gewerbeordnung ausgenommene Unterrichtstätigkeit und persönlicher Beratung als gewerbliche Tätigkeit ist fließend. Wenn aufgrund eines bereits vorgegebenen Schulungskonzeptes allgemeine und fachliche Lehrinhalte vermittelt werden, wie z.B. Bewegungstraining, liegt eine Unterrichtstätigkeit vor.  Im Rahmen der Unterrichtstätigkeit ist auch eine individuelle Anpassung der Lehrinhalte nach Kundenwunsch aus vorhandenen Modulen möglich.  Werden hingegen durch  Analyse der „Ist-Situation“ Defizite ausgelotet und auf den individuellen Fall zugeschnittene Wissensinhalte mit einer Anleitung zu deren Umsetzung vermittelt, liegt bereits eine gewerbliche „Erstellung von Trainingskonzepten“ vor.

[4] Je nach Art des Gewerbes sind unterschiedliche Befähigungsnachweise erforderlich. Es können Prüfungen, schulische Ausbildungen, Praxiszeiten oder Kombinationen daraus vorgeschrieben sein. Dieser Befähigungsnachweis muss je nach Rechtsform des Unternehmens von unterschiedlichen Personen erbracht werden. Bei Gesellschaften muss der Befähigungsnachweis von dem/der gewerberechtlichen GeschäftsführerIn erbracht werden.

[5] „Krankheit, das ist ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der die Krankenbehandlung notwendig macht „ (§ 120 ASVG)

[6] Ein Krankheitsverdacht liegt vor, wenn bis zur endgültigen diagnostischen Abklärung nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft begründete Anhaltspunkte für da Vorliegen einer Erkrankung gegeben sind

 

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Die neue Gewerbeordnung stärkt die Unternehmensberater und bringt Klarheit ihrer Vertretungsbefugnisse

Die jüngst beschlossene[1] Novelle der Gewerbeordnung[2] bringt die dringend erforderliche Klarstellung und Erweiterung der Vertretungsbefugnisse für Unternehmensberater.

Den Unternehmensberatern in Österreich steht nun das Recht der berufsmäßigen Parteienvertretung gegenüber Dritten (z.B. Kunden und Lieferanten) sowie gegenüber Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts zu.

Ebenso dürfen die Unternehmensberatungen fortan schon bei der

  • Unternehmensgründung,
  • Unternehmensschließung und
  • Betriebsübergabe

beratend zur Seite stehen.

Zusätzlich wird die Sanierungs- und Insolvenzberatung explizit hervorgehoben.

In Österreich gibt es derzeit mehr als 18.000 aufrechte Gewerbeberechtigungen für das reglementierte Gewerbe „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“[3], die damit ein sehr breites Berufsfeld abdecken.

Das Berufsbild der Unternehmensberatung[4] umfasst beispielsweise

  • Generalistische und fachübergreifende Beratung insbesondere auf Unternehmensführungsebene
  • Fachlich/Inhaltliche Beratung
  • Umsetzungsunterstützung
  • Übernahme von Spezialaufgaben
  • Gutachterliche Tätigkeit
  • Moderation
  • Systemische Beratung
  • Coaching (insbesondere von Führungskräften)
  • Mediation
  • Wirtschaftstraining
  • Interimsmanagement

und unterstützen Unternehmensberater ihre Klientinnen und Klienten

  • in der strategischen Unternehmensführung
  • in der operativen Unternehmensführung
  • in betriebswirtschaftlichen Belangen
  • im Finanz- und Rechnungswesen
  • im Personalwesen
  • im Marketing und Vertrieb
  • in der Unternehmensorganisation
  • im Supply Chain Management
  • in Technik und Technologie
  • im Umweltmanagement
  • in der Wirtschaftsmediation

 

Rechtliche Grundlage:

Die „Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994“ StF: BGBl. Nr. 194/1994 regelt bisher für die

Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation

§ 136. (1) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (§ 94 Z 74) sind auch zur Ausübung der auf den Personen-kreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt, wenn sie den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringen.

(2) Die Vermittlung von Führungskräften im Sinne des Abs. 1 ist die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach § 45 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden.

(3) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt.

 

Die neue Regelung:

Absatz (3) neu auf Grund des Bundesgesetzes, mit dem die Gewerbeordnung 1994 geändert wird[5]:

(3) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung insbesondere auch berechtigt zur

  1. Beratung in Angelegenheiten der Unternehmensgründung, Unternehmensschließung und der Betriebsübergabe;
  2. Sanierungs- und Insolvenzberatung;
  3. berufsmäßigen Vertretung des Auftraggebers gegenüber Dritten, wie insbesondere Kunden und Lieferanten, sowie vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

 

Rückfragen:

Martin Stieger: martin.stieger@liwest.at, seit 2011 auch als Unternehmensberater tätig

http://stieger.online

 

[1] 29. Juni 2017 im Nationalrat und am 05. Juli 2017 im Bundesrat

[2] Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994

[3] § 94 Z 74. GewO

[4] https://www.wko.at/branchen/information-consulting/unternehmensberatung-buchhaltung-informationstechnologie/unternehmensberatung/Berufsbild-Unternehmensberatung-2016_3.pdf

[5] dieses wurde am 29. Juni 2017 im Nationalrat und am 05. Juli 2017 im Bundesrat beschlossen und tritt der § 136 (3) neu mit Ablauf des Tages der Kundmachung im Bundesgesetzblatt in Kraft

Neue gewerbliche Gesundheitsberufe: Werkvertrag mit Gewerbeberechtigung

Allgemeines

Eine klare Trennung zwischen der Tätigkeit eines neuen Selbstständigen oder einer neuen Selbstständigen und einer Werkvertragstätigkeit mit Gewerbeberechtigung ist oft nicht möglich.

Die wichtigsten Merkmale einer Werkvertragstätigkeit mit Gewerbeberechtigung sind:

  • persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit vom Auftraggeber oder von der Auftraggeberin
  • die Tätigkeit muss nicht persönlich ausgeübt werden (Vertretungsrecht)
  • der Werkvertragsnehmer oder die Werkvertragsnehmerin ist nicht weisungsgebunden
  • der Auftragnehmer oder die Auftragnehmerin verfügt über unternehmerische Struktur (Büro, Betriebsmittel etc.)
  • die Fertigstellung des Werkes oder der Eintritt des Erfolges bedeutet die automatische Beendigung des Zielschuldverhältnisses

§ 1 GewO: Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig, wenn sie

  • selbständig
  • regelmäßig und
  • in Ertragsabsicht oder in Absicht eines wirtschaftlichen Vorteils

ausgeübt wird.

 

§ 2 GewO: Tätigkeiten, die ausgenommen sind: 

  • Künstler (Literatur, Urheber, Musiker, Medienunternehmer usw.)
  • Berufe mit eigenen Berufsrechten (Notare, Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Ziviltechniker, Ärzte, Psychotherapeuten usw.)
  • Privatunterricht

Tätigkeitsbeschreibungen, die Gewerben zuzuordnen sind, und die Kunden angeboten werden, befinden sich in

  • Gewerbeordnung
  • Gewerbezugangsverordnungen
  • Prüfungsordnungen
  • Ansichten der beteiligten Verkehrskreise (Berufsbilder)
  • behördlichen Entscheidungen

Die Bezeichnung der Tätigkeit durch den Ausübenden ist marketingmäßig zulässig, aber für die gewerberechtliche Beurteilung irrelevant:

Training, Coaching, Consulting, Counselling, Wellness-Coach, Methodennamen (z.B. Feng Shui usw) sind gewerberechtlich danach zu beurteilen, welche konkreten Tätigkeiten damit angeboten werden.

Viele Tätigkeiten sind Berufsrechten zugeordnet und dürfen nur bei Erfüllung der Voraussetzungen für dieses Berufsrecht ausgeübt werden. z.B.

  • Massage, Kosmetik, Lebens- und Sozialberatung: Gewerbeordnung
  • Physiotherapeutik, Diatberatung: MTD-Gesetz
  • Heilmassage: MMHmG
  • Psychotherapie: PTG

Tätigkeiten, die in Berufsrechten geregelt sind, sind für den Berufszugang in einer geregelten Ausbildung zu erlernen und für eine Berechtigung für die Selbstständige Berufsausübung nachzuweisen = formeller Befähigungsnachweis 

Die Gewerbeordnung kennt neben dem formellen Befähigungsnachweis (§ 18) auch noch andere Möglichkeiten, den Gewerbezugang zu bekommen – den individuellen Befähigungsnachweis (§ 19):

  • Kenntnisse,
  • Fähigkeiten und
  • Erfahrungen 

für ein angestrebtes, konkretes Gewerbe müssen der Gewerbebehörde bewiesen werden.

In allen Berufsrechten sind die Ausbildungsgänge festgelegt.

Außer in der GewO sind diese Ausbildungsgänge auch ausschließlich nachzuweisen.

Beim Anbieten von Ausbildungen, die letztendlich einen TeilnehmerIn auch zur selbstständigen Berufsausübung verhelfen sollen, ist darauf zu achten, dass die Ausbildung bei der Gewerbebehörde auch anerkannt wird.

Ausbildungsanbieter sollten schon im eigenen Interesse und gemäß der vorvertraglichen Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflicht (ABGB § 878 Satz 3[1]) – über die beruflichen Anwendungs- und Nutzungsmöglichkeiten der Ausbildungsinhalte korrekt informieren.

Andernfalls hätten die Kursteilnehmer einen Anspruch auf Schadenersatz:

  • Rückzahlung der Ausbildungsgebühren,
  • Zeitverlust,
  • Verdienstentgang,
  • Reisekosten,
  • immaterielle Schäden.

 

Daher gehen immer mehr Ausbildungsanbieter dazu über, Weiterbildung und nicht berufliche Aus- und Fortbildung anzubieten.

 

Weiterbildung: 

Die persönliche Weiterbildung[2] muss nicht mit dem Berufsrecht korrespondieren, da das Berufsrecht auch auf die persönliche Vorbildung abzielt, also Vorausbildungen mit einschließt.

Ein Beispiel:

So stellt das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung[3] gem. § 94 Z. 46 iVm 119 GewO eine mögliche Basis der Berufsausübung dar und dabei kann es auf Grund der Vorbildung dann zu Einschränkungen des Gewerbes kommen, wie z.B. ein LSB, eingeschränkt auf Ernährungsberatung.

 

Coaching im Bereich…

gesetzliche Bestimmung 

 

…Sport, körperliche Fitness und schulisches Lernen

eine Gewerbeberechtigung ist nicht erforderlich (freie Lehrtätigkeit –  „neue Selbständigkeit“)

…körperliche und energetische Ausgewogenheit

die Gewerbeberechtigung für z.B. eine „personenbezogene Hilfestellung“ ist erforderlich (freies Gewerbe, d.h. kein Nachweis der Befähigung ist nötig)

…berufliche Fachqualifikationen, Produktivitätssteigerung oder berufliche Entwicklung im Interesse eines Unternehmens

die Gewerbeberechtigung für die „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation“ (§ 94 Z. 74 GewO) ist erforderlich

…Persönlichkeit und deren Entwicklung, Beziehungsfähigkeit und deren Verbesserung (beides sowohl in privatem als auch in beruflichem Kontext)

  • Gewerbeberechtigung für „Lebens- und Sozialberatung“ gem. § 94 Z. 46 GewO
  • Eintragung in die Liste der Psychotherapeuten
  • Eintragung in die Liste der klinischen Psychologen 

§ 119 (1) GewO ……… „ Personen die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, sind auch zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin[4] nachweisen“.

 

Eindeutig nicht unter eine Gewerbeausübung fallen die Lehre und der Unterricht.

 

Die Lehre in Österreich ist frei:

  • Freiheit der Wissenschaft und ihrer Lehre (Art. 17 des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, RGBl. Nr. 142/1867),
  • Freiheit des künstlerischen Schaffens, der Vermittlung von Kunst und ihrer Lehre (Art. 17a des Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger);

 

Art. 17: Die Wissenschaft und ihre Lehre ist frei. Unterrichts- und Erziehungsanstalten zu gründen und an solchen Unterricht zu erteilen, ist jeder Staatsbürger berechtigt, der seine Befähigung hiezu in gesetzlicher Weise nachgewiesen hat. Der häusliche Unterricht unterliegt keiner solchen Beschränkung. Für den Religionsunterricht in den Schulen ist von der betreffenden Kirche oder Religionsgesellschaft Sorge zu tragen.

Dem Staate steht rücksichtlich des gesamten Unterrichts- und Erziehungswesens das Recht der obersten Leitung und Aufsicht zu.

Wichtig für die Frage neuer Selbständiger oder Gewerbetreibender ist die Abgrenzung des Begriffes Unterricht von der Gewerbeausübung:

Unterricht heißt

  • Wissensvermittlung
  • unbestimmter Teilnehmerkreis
  • nur Demonstration
  • keine Betreuung,
  • keine individuelle Beratung
  • geschuldet wird nur der Vortrag, kein Erfolg

 

Gewerbeausübung heißt:

  • Anwendung erworbenen Wissens
  • Kundenorientierung
  • Anwendung erworbener Fähigkeiten
  • individuelle Betreuung
  • individuelle Beratung
  • geschuldet wird ein Erfolg

 

Auch die Abgrenzung der freien zu den reglementierten Gewerben können wir Ihnen nicht ersparen:

 

Bei freien Gewerben ist beachtlich:

  • Hilfestellung ist weniger als Beratung oder Betreuung
  • keine Tätigkeiten, die beim Befähigungsnachweis beschrieben wurden
  • keine „Diagnose“
  • keine Verabreichung oder „Behandlung“

 

Reglementiertes Gewerbe bedeutet dagegen:

  • Beratung
  • Betreuung
  • alle in den rechtlichen Grundlagen beschriebenen Tätigkeiten
  • „Diagnose“ – Methodenwahl
  • Anwendung („Behandlung“)

 

Mögliche Probleme:

Akademische psychosoziale Gesundheitstrainer sind in den Bereichen Bewegung und Entspannung tätig und führen eine Entspannung durch Meditation durch, wobei sie Hypnotherapie anwenden durch Hypnose[5] den Zustand der Trance herbeiführen.

Das ist verboten, weil therapeutisch genau geregelt und eigenen Berufen vorbehalten.

Eine diplomierte Krankenschwester führt eine Ernährungsberatung[6] durch.

Damit sind wir bei den Grundfragen des Berufsrechts!

Es geht dabei immer um die konkrete Tätigkeit!

Noch einmal: Trainer und Coach[7] sind inhaltsleere Wörter und beschreiben keine konkrete Tätigkeit, diese findet sich z.B. in der GewO[8] wo konkrete Tätigkeiten beschrieben werden.

Warum so genau und wozu das alles?

Die neuen und alten Gesundheitsberufe sind schier unübersichtlich geworden und diese Berufe können teilweise als Arbeitnehmer, Gewerbetreibende, neue Selbständige oder freiberuflich ausgeübt werden.

Eine grobe Übersicht neuen und alten Gesundheitsberufe mag uns in der Einordnung helfen:

  • Fitness- und Sportberufe[9]
  • Medizinisch-technische Berufe
  • Gehobene medizinisch-technische Dienste[10]
  • Medizinisch-technischer Fachdienst[11]
  • Weitere medizinisch-technische Berufe[12]
  • Medizinsche Hilfsberufe:
  • SanitäterIn
  • Sanitätshilfsdienste[13]
  • Weitere medizinische Hilfsberufe[14]
  • Berufe im Bereich Schönheit und Körperpflege[16]
  • Gesundheitsberufe in Technik und Handwerk[17]
  • Wellnessberufe[18]

 

STOPP: Was heißt eigentlich Gesundheit?

Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) definiert Gesundheit als einen Zustand umfassenden physischen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur als Abwesenheit von Krankheit oder Behinderung.[19]

Die Gesundheit gehört neben der Bildung zu den wichtigsten Säulen dessen, was wir Humankapital nennen.

Die Gesundheits-Prävention ist daher von großer volkswirtschaftlicher Bedeutung, die Instrumentarien dafür fehlen aber noch.

Der Arzt darf einen Patienten (dieser ist krank) an einen Therapeuten überweisen aber einen Menschen mit gewissen Risiken (z.B. Übergewicht, das später einmal zu einer Krankheit führen könnte, fehlende Bewegung usw.) nicht.

Da kann der Arzt nur generell an einen Experten verweisen.

Aber an wen? 

Hier soll der Gesetzgeber Möglichkeiten schaffen und neben der Ausbildung auch die Finanzierungsfrage regeln.

Wir sind der Ansicht, dass Ärzte an gut ausgebildete Seniorengesundheitstrainer, (akademische) Body-Vital-Trainer, akademische psychosoziale Gesundheitstrainer usw. verweisen könnten.

Das geht jetzt schon.

Zahlen muss dabei noch der Kunde selbst.

Aber ist Gesundheit nicht ein sehr hohes Gut, wofür es sich auch lohnt Geld auszugeben?

Wenn der Wunsch nach Verweisungsmöglichkeiten aus Sicht der Ärzte, auf ein gesichertes Angebot an nachweislich gut ausgebildeten Experten in der präventiven Gesundheitsvorsorge trifft, dann ist auch dem Konsumenten geholfen.

 

Aber weiter in den Beschäftigungsmöglichkeiten:

Den Gewerbezugang regeln Verordnungen des Wirtschaftsministeriums.

So z.B. auch die Möglichkeit über einen Lehrgang (Lehrgang, Weiterbildungslehrgang oder Universitätslehrgang) die Zugangsvoraussetzungen erfüllen zu können.

Die nötigen Prüfungsordnungen allfälliger Befähigungsprüfungen wiederum regeln die Fachorganisationen[20] der Wirtschaftskammer.

Wir kennen bereits freie Gewerbe[21] und solche, die einen Befähigungsnachweis erfordern.

Wir wissen: Jede regelmäßige Ausübung einer Tätigkeit mit Erwerbscharakter kann eine gewerbliche sein.

Die Sozialversicherung sollte die Aufnahme einer Tätigkeit als neuer Selbständiger der Gewerbebehörde melden, um zu verhindern, dass ein neuer Selbständiger eigentlich ein freies Gewerbe anmelden müsste.

Liegt ein freies Gewerbe vor und wird dies nicht angemeldet, kann es zu UWG-Problemen kommen.

Zusammenfassend die wichtigsten gesetzlichen Regelungen für eine Berufsausübung im Rahmen eines Gewerbes:

  • Der § 94. GewO legt 82 Gewerbe[22] als reglementierte Gewerbe fest, z.B. Z. 23. Fußpflege, Z. 42. Kosmetik (Schönheitspflege), Z. 46 Lebens- und Sozialberatung, Z. 48. Massage
  • Im § 19. GewO wird der individuelle Befähigungsnachweis geregelt.
  • Neugründungsförderungsgesetz (NeuFÖG) 

Irreführende Geschäftspraktiken

§ 2. (1) Eine Geschäftspraktik gilt als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben (§ 39) enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere der folgenden Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte:

                     

1.

das Vorhandensein oder die Art des Produkts;

2.

die wesentlichen Merkmale des Produkts oder die wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt unterzogen wurde;

3.

den Umfang der Verpflichtungen des Unternehmens, die Beweggründe für die Geschäftspraktik, die Art des Vertriebsverfahrens, die Aussagen oder Symbole jeder Art, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder die sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder des Produkts beziehen;

4.

den Preis, die Art der Preisberechnung oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils;

5.

die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;

6.

die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Unternehmers oder seines Vertreters, wie Identität und Vermögen, seine Befähigungen, sein Status, seine Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen sowie gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Rechte an geistigem Eigentum oder seine Auszeichnungen und Ehrungen;

7.

die Rechte des Verbrauchers aus Gewährleistung und Garantie oder die Risiken, denen er sich möglicherweise aussetzt.

(2) Jedenfalls als irreführend gelten die im Anhang unter Z 1 bis 23 angeführten Geschäftspraktiken.

(3) Eine Geschäftspraktik gilt ferner als irreführend, wenn sie geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte und das Folgende enthält:

                     

1.

jegliche Vermarktung eines Produkts einschließlich vergleichender Werbung, die eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers begründet;

2.

das Nichteinhalten von Verpflichtungen, die der Unternehmer im Rahmen eines Verhaltenskodex, auf den er sich verpflichtet hat, eingegangen ist, sofern

a)

es sich nicht um eine Absichtserklärung, sondern um eine eindeutige Verpflichtung handelt, deren Einhaltung nachprüfbar ist, und

b)

der Unternehmer im Rahmen einer Geschäftspraktik darauf hinweist, dass er durch den Kodex gebunden ist.

(4) Eine Geschäftspraktik gilt auch dann als irreführend, wenn sie unter Berücksichtigung der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen nicht enthält, die der Marktteilnehmer benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(5) Als wesentliche Informationen im Sinne des Abs. 4 gelten jedenfalls die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing.

(6) Bei einer Aufforderung an Verbraucher zum Kauf gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Abs. 4, sofern sich diese Informationen nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:

                     

1.

die wesentlichen Merkmale des Produkts in dem für das Medium und das Produkt angemessenen Umfang;

2.

Name und geographische Anschrift des Unternehmens und gegebenenfalls des Unternehmens, für das gehandelt wird;

3.

der Preis einschließlich aller Steuern und Abgaben oder, wenn dieser vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art seiner Berechnung;

4.

gegebenenfalls Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder, wenn diese vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;

5.

die Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie das Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, falls sie von den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt abweichen;

6.

gegebenenfalls das Bestehen eines Rücktrittsrechts.

(7) Der Anspruch auf Schadenersatz kann gegen Personen, die sich gewerbsmäßig mit der Verbreitung öffentlicher Ankündigungen befassen, nur geltend gemacht werden, wenn sie die Unrichtigkeit der Angaben kannten, gegen ein Medienunternehmen nur, wenn dessen Verpflichtung bestand, die Ankündigung auf ihre Wahrheit zu prüfen (§ 4 Abs. 2).

  

  • Unbefugte Gewerbsausübung:

Eine Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft wegen unbefugter Gewerbeausübung kann eine Strafe bis zu € 3.600,– zur Folge haben.

 

 


[1] § 878 ABGB: „Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. Ist Mögliches und Unmögliches zugleich bedungen, so bleibt der Vertrag in ersterem Teile gültig, wenn anders aus dem Vertrag nicht hervorgeht, dass kein Punkt von dem anderen abgesondert werden könne. Wer bei Abschließung des Vertrages die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste, hat dem anderen Teile, falls von diesem nicht dasselbe gilt, den Schaden zu ersetzen, den er durch das Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages erlitten hat.“

[2] Ausbildung: eine Bildungsmaßnahme dient zur Erlangung von Kenntnissen, die eine künftige Berufsausübung ermöglichen; Fortbildung: eine Bildungsmaßnahme wie z.B. berufsbezogene Kurse oder Seminare, die der Verbesserung der Kenntnisse und Fähigkeiten in der bereits ausgeübten beruflichen Tätigkeit dient; eine Umschulung dient einer neuen beruflichen Tätigkeit

[4] Der Diätdienst und ernährungsmedizinische Beratungsdienst gehört dem gehobenen medizinisch-technischen Dienst an, und umfasst die eigenverantwortliche Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung sowie die Anleitung und Überwachung der Zubereitung besonderer Kostformen zur Ernährung Kranker oder krankheitsverdächtiger Personen nach ärztlichen Anordnung einschließlich der Beratung der Kranken oder ihrer Angehörigen über die praktische Durchführung ärztlicher Diätverordnungen innerhalb und außerhalb einer Krankenanstalt; ohne ärztliche Anordnung die Auswahl, Zusammenstellung und Berechnung der Kost für gesunde Personen und Personengruppen oder Personen und Personengruppen unter besonderen Belastungen, (z.B. Schwangerschaft, Sport) einschließlich der Beratung dieser Personenkreise über Ernährung.

[5] Die Hypnose ist ein Mittel durch welches der Patient den natürlichen Zustand der Trance erreicht

[6] Die freiberuflich tätige diplomierte Gesundheits- und Krankenschwester ist berufsrechtlich legitimiert, im Rahmen ihres eigenverantwortlichen Tätigkeitsbereiches, Informationen über Krankheitsvorbeugung und Anwendung von gesundheitsfördernden Maßnahmen anzubieten, und Ernährungsberatung im Rahmen der Gesundheitsbildung durchzuführen (vgl. §§ 14, 16 GuKG)

[7] Der abstrakte Begriff „Coaching“ oder „Coach“ kann frei verwendet werden – nicht jedoch im Zusammenhang und im Sinne einer Tätigkeit, die gesetzlich geregelt ist. Nicht die Bezeichnung einer Tätigkeit sondern deren Inhalt, Ziel und Zweck sind maßgeblich für die Berechtigung zur Berufsausübung.

[8] Im § 94 GewO finden sich 82 reglementierte Gewerbe, die eine fachliche Befähigung erfordern

[9] Aerobic-InstruktorIn, FintnessbetreuerIn, GolflehrerIn, GymnastiklehrerIn, LehrwartIn (staatlich anerkannte Ausbildung über die Bundesanstalten für Leibeserziehung – bafl – möglich), Personal TrainerIn, ReitlehrerIn, SkilehrerIn, SegellehrerIn, Snowboard-InstruktorIn, SqaushlehrerIn, SurflehrerIn, Tanzpädagoge, TauchlehrerIn, TennislehrerIn;

[10] diplomierte Diätassistentin und ernährungsmedizinische Beraterin, dipl. Ergotherapeut, dipl. Logopädin, dipl. med. techn. Analytiker, dipl. Orthoptistin; dipl. Physiotherapeut, dipl. radiologisch-technische Assistentin

[11] diplomierte medizinsch-technische Fachkraft

[12] DiabetesberaterIn, HippotherapeutIn, dipl. KardiotechnikerIn, OsteopathIn,

[13] Desinfektionsgehilfe, Laborgehilfin, Operationsgehilfin, Ordinationsgehilfe, Prosekturgehilfe

[14] ZahnhelferIn

[15] dipl. Gesundheits- und Krankenschwester, dipl. Gesundheits- und Krankenpfleger, dipl. Kinderkrankenschwester, dipl. psychiatrische GUK, Hebamme, Pflegehelfer, Pflegehelferin

[16] Drogist, Farb- und TypberaterIn, FriseurIn, FußpflegerIn, KosmetikerIn, PharmareferentIn,  VisagistIn

[17] AugenoptikerIn, BandagistIn, HörgeräteakustikerIn, OrthopädiemechanikerIn, OrthopädieschuhmacherIn, ZahntechnikerIn,

[18] darunter fallen sicher auch die gewerblichen Masseure, Heilmasseure, medizinischen Masseure, Qigong-Lehrer, Shiatsu-Praktiker, Yoga-Lehrer, Wellnesstrainer, Seniorengesundheitstrainer, ………….

[19] Health is a state of complete physical, mental, and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. WHO, 1946

[20] § 22 (1) GewO

[21] eine Liste mit einer Auswahl von freien Unternehmenstätigkeiten findet sich auf den Seiten des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft.

[22] zwei davon wurden bereits mittels eigenen BGBl. Aufgehoben und überlegt der derzeitige Minister die Liste weiter deutlich zu reduzieren

[23] Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984 (WV) idF BGBl. I Nr. 112/2013